建筑施工企業(yè)是從事建設工程的建筑施工、設備安裝等生產(chǎn)活動(dòng)的經(jīng)濟組織。由于工程項目特征、工作區域的不同，使得建筑施工企業(yè)的最大特點(diǎn)就是流動(dòng)性，從而在勞動(dòng)用工方面表現出流動(dòng)、分散、短期、階段、交叉流水作業(yè)、多工種配合等特點(diǎn)，建筑施工企業(yè)用工形式的特殊性和多樣性決定了管理上的難度。

　　建筑施工企業(yè)如何依法完善企業(yè)的用工制度，避免糾紛，減少用工風(fēng)險，是人力資源管理部門(mén)必須思考的問(wèn)題。

施工企業(yè)勞動(dòng)用工的三種主要形式

　　根據有關(guān)部門(mén)對建筑業(yè)勞動(dòng)用工情況的調查統計，大致可將建筑業(yè)勞動(dòng)用工分為三種：

　　一是企業(yè)的“自有職工”，即建筑施工企業(yè)直接雇傭的勞務(wù)。這些人普遍與建筑施工企業(yè)簽訂了正式勞動(dòng)合同，或者通俗地說(shuō)這些人是建筑施工企業(yè)的內部“正式工”。這種情況多是建筑企業(yè)的骨干及項目管理人員，如項目經(jīng)理、工程師等。

　　二是成建制的分包勞務(wù)。自2001年建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)重新就位后出現的建筑勞務(wù)分包企業(yè)，他們以獨立企業(yè)法人形式出現，從施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)那里分包勞務(wù)作業(yè)的分包企業(yè)，由其直接招收、管理和使用務(wù)工人員。

　　三是由“包工頭”帶到工地勞動(dòng)或者企業(yè)直接使用的零散用工。此種用工方式主要是為了一個(gè)具體工程項目而臨時(shí)雇傭，是我國建筑領(lǐng)域里的普遍現象，但基本上沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同。

施工企業(yè)用工主要風(fēng)險

　風(fēng)險一：未繳納保險，發(fā)生工傷時(shí)企業(yè)與包工頭承擔連帶責任

　　由于建筑施工企業(yè)階段性及穿插作業(yè)、流水作業(yè)的特點(diǎn)，農民工的流動(dòng)給勞動(dòng)合同的簽訂和管理工作帶來(lái)很大困難；加之業(yè)主壓低工程造價(jià)，建筑企業(yè)可獲利潤微薄，然而項目用工數量卻較為龐大，工期動(dòng)輒以年計數，即便按照當地最低標準繳納簽訂勞動(dòng)合同所涉及的社保費用，也是一筆相對巨大的開(kāi)銷(xiāo)，因此，建筑施工企業(yè)甚少會(huì )按照勞動(dòng)發(fā)要求與農民工簽訂勞動(dòng)合同并繳納社保，很多情況下都是將工程勞務(wù)部分分包、甚至全部工程轉包給包工頭。

而包工頭出于利潤考量，亦不會(huì )為農民工繳納相關(guān)工傷及商業(yè)保險，由此即給建筑施工企業(yè)帶來(lái)了巨大的用工風(fēng)險。

案例指引

2011年，安徽某建筑公司將一熱電廠(chǎng)廠(chǎng)房建設工程分包給一不具備施工資質(zhì)及用工主體資格的包工頭梁某。隨后，梁某雇傭數名農民工組建了施工隊伍。該建筑公司及梁某均未為施工班組成員辦理工傷或商業(yè)保險等。2011年8月，雇工徐某在工地作業(yè)時(shí)發(fā)生工傷事故，后被鑒定為工傷八級。因對于工傷賠償款項未達成一致，徐某將梁某及該建筑公司同時(shí)告上法庭。

法院經(jīng)審理，根據承包協(xié)議無(wú)效之責任大小，以及承包方實(shí)際獲取的工程利益，確定該建筑公司與梁某按六四比例承擔工商賠償責任。

律師評析

本案例即是因發(fā)包方安徽某建筑企業(yè)違法轉包工程而引發(fā)的糾紛。根據勞動(dòng)和社會(huì )保障部勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規定，“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！备鶕吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》第94條的規定，個(gè)人承包違反本法規定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔連帶賠償責任。本案中包工頭梁某無(wú)用工主體資格，徐某作為梁某招用的勞動(dòng)者因工受傷，應由該建筑企業(yè)與梁某承擔連帶賠償責任。對于連帶責任的分攤比例，法院則系根據雙方的過(guò)錯、損益情況及自由裁量權做出確認。

　　需要提醒建筑施工企業(yè)注意的是，由于包工頭流動(dòng)性也較高，農民工在發(fā)生工傷后很可能只會(huì )起訴建筑施工企業(yè)；即便法院判決建筑施工企業(yè)與包工頭應承擔連帶責任的，企業(yè)在承擔了全部賠償責任后，也很難向包工頭追償。

風(fēng)險二：轉承包人、違法分包人、掛靠人拖欠工資，建筑企業(yè)因此受牽連

　　建筑施工企業(yè)少有自有職工，多數是將勞務(wù)工作甚至整個(gè)工程轉包、違法分包給其他單位個(gè)人。

建筑施工企業(yè)根據轉分包合同的約定將工程款及人工費等發(fā)放給轉承包人或分包人后，即認為其義務(wù)履行完畢；然而，很多分包人或“包工頭”在拿到工程款后并未按時(shí)發(fā)放給農民工，甚至可能卷款潛逃，最終導致農民工至建筑企業(yè)處鬧事，不但容易產(chǎn)生工程停工緩建等情形，建筑施工企業(yè)因此涉訴或墊付的情況亦是屢見(jiàn)不鮮。

案例指引

浙江某建設公司承包某建設工程后，將部分工程分包給不具備承建資質(zhì)的謝某，謝某又將工程勞務(wù)分包給顧某。隨后顧某雇請20余名農民工到該工程從事工作。

勞務(wù)結束后，浙江某建設公司將工程款直接支付給了謝某，謝某支付部分工資給20余名農民工后，剩余部分工資支付給了顧某。但顧某在未支付任何款項給農民工后即攜款潛逃，下落不明。

因未足額獲得勞動(dòng)報酬，20余名農民工向當地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提出仲裁申請被決定不予受理后，于2010年6月起訴至法院，要求顧某、謝某及浙江某建設公司的工資承擔連帶支付責任。

法院經(jīng)審理認為：

本案中浙江某建設公司將工程分包給無(wú)資質(zhì)的謝某，謝某又將工程層層分包給無(wú)資質(zhì)且無(wú)用工主體資格的自然人顧某，上述行為均屬于違法分包。

根據勞動(dòng)和社會(huì )保障部、建設部《建設領(lǐng)域農民工工資支付管理暫行辦法》中“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織和個(gè)人，否則應承擔清償拖欠工資的連帶責任”的規定，法院遂判決顧某支付農民工拖欠工資，謝某及浙江某建設公司承擔連帶清償責任。

律師評析

分包商拖欠工資的惡劣行為不僅令許多農民工拿不到辛苦錢(qián)，也讓一些作為發(fā)包方的建筑施工企業(yè)蒙受了不白之冤。按道理，作為發(fā)包方的建筑施工企業(yè)對分包商所雇民工并不負工資管理上的義務(wù)。

根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條規定，“實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。

發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。”換言之，若建筑施工企業(yè)已經(jīng)全額支付工程款，則無(wú)需就農民工工資支付承擔責任。

　　然而，國家及相關(guān)政府部門(mén)從穩定及建立和諧關(guān)系出發(fā)制定了系列政策及法規。2004年勞動(dòng)和社會(huì )保障部發(fā)布的《建設領(lǐng)域農民工工資支付管理暫行辦法》規定：“企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農民工本人，嚴禁發(fā)放給‘包工頭’或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人”?！秶鴦?wù)院辦公廳轉發(fā)建設部等部門(mén)關(guān)于進(jìn)一步解決建設領(lǐng)域拖欠工程款問(wèn)題意見(jiàn)的通知》文件，明確農民工工資支付責任應當“按照誰(shuí)承包、誰(shuí)負責的原則，總承包企業(yè)對所承包工程的農民工工資支付全面負責，分包企業(yè)對分包工程的農民工工資支付直接負責?？偝邪髽I(yè)因轉包、違法分包工程造成拖欠農民工工資的，由總承包企業(yè)承擔全部責任?！?/span>

　　實(shí)踐中，法院從社會(huì )穩定等角度出發(fā)，往往依據上述相關(guān)政策文件做出判決，而發(fā)包方無(wú)奈墊付工資后，再向包工頭追償幾乎無(wú)望。

降低施工企業(yè)用工風(fēng)險的建議

建議一：慎重選擇工程分包商，以降低用工風(fēng)險。

　　選擇好的分包商，不僅意味著(zhù)建設工程的順利進(jìn)展，意味著(zhù)安全、質(zhì)量、進(jìn)度、成本的保證，還意味著(zhù)其承擔民事責任的能力有保障。建筑施工企業(yè)應制定分包商評選機制，將工程分包給有資質(zhì)且資信情況良好的企業(yè)法人。簽訂合同時(shí)，應要求分包單位提交用工花名冊，依法與分包工人簽訂勞動(dòng)合同并辦理工傷、醫療或者綜合保險等社會(huì )保險。

　　在合法分包的情況下，若工人發(fā)生工傷事故，則應由分包單位承擔相關(guān)的賠償責任。然而，若分包行為存在瑕疵，如將工程分包給包工頭、分包單位無(wú)營(yíng)業(yè)執照、資質(zhì)證書(shū)或借用資質(zhì)等情況，則該分包行為便是無(wú)效行為，總包單位要承擔相應的費用和損失。

因此總包單位在分包工程時(shí)，一定要嚴把審核關(guān)，仔細查看分包單位的營(yíng)業(yè)執照、資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)許可證等證書(shū)，確保將工程進(jìn)行合法分包，從源頭上規避風(fēng)險，以免給企業(yè)帶來(lái)不必要的損失

建議二：加強工資支付監督，完善分包請款手續

　其一，建筑施工企業(yè)進(jìn)行工程分包時(shí)，應盡可能要求分包單位提交農民工工資支付專(zhuān)項履約保證金。在分包單位無(wú)力支付工程款時(shí)能夠有所保障。

　其二，總承包企業(yè)對勞務(wù)分包企業(yè)的用工和工資支付情況要進(jìn)行監督，及時(shí)發(fā)現一些潛在的用工風(fēng)險，規范分包單位的用工管理，比如對克扣工人工資的分包單位要及時(shí)溝通，對不依法簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的分包單位要向有關(guān)部門(mén)反映，并要求其補簽書(shū)面勞動(dòng)合同。

其三，建筑施工企業(yè)應當制定完善的資金支付流程，強調手續的嚴肅性，并在與分包商簽訂的合同中約定進(jìn)度款的支付前提及條件。例如：月進(jìn)度款付款前必須提交請款手續（包括但不限于下一個(gè)月度資金使用計劃、上一個(gè)月度資金使用情況說(shuō)明和向供應商、農民工支付款項的憑證，等等），堅持“手續不齊備，不付款”的原則。

　建議三：建筑施工企業(yè)在必須代付工資時(shí)，應完善代付手續

　　特殊情況下，如遇分包單位資金緊張，或建筑施工企業(yè)迫于當地政府穩定社會(huì )的需要和壓力，必須為分包單位或勞務(wù)單位代付的時(shí)候，建筑施工企業(yè)應當先行與被代付的分包單位或勞務(wù)公司簽訂“農民工工資委托代付”協(xié)議，并且要求分包單位提供加蓋公章的工人花名冊。

為了保存證據，一般應當要求農民工提供本人銀行卡號進(jìn)行支付；若無(wú)銀行卡的，則應當由建筑施工企業(yè)、分包單位、工人三方組織代付儀式，發(fā)放現金前應復印農民工身份證號，做好代付記錄，并要求工人及分包單位共同簽字蓋章。

建議四：企業(yè)直接雇傭的人員要及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同，加強勞動(dòng)合同管理。

　　企業(yè)應依法完善勞動(dòng)用工制度，加強勞動(dòng)合同管理，分清企業(yè)用工中哪些人屬于《勞動(dòng)合同法》規定的必須簽訂勞動(dòng)合同的范圍，對于那些企業(yè)直接雇傭的人員要及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同，至于簽訂何種形式的勞動(dòng)合同，可區別對待：

對于專(zhuān)業(yè)技術(shù)性強、工作又需要保持人員穩定的崗位，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這樣可以減少企業(yè)因頻繁更換關(guān)鍵崗位的關(guān)鍵人員而帶來(lái)的損失，使企業(yè)保持穩定發(fā)展，長(cháng)期穩定的職業(yè)也有利于員工鉆研業(yè)務(wù)技術(shù)，更好地為企業(yè)服務(wù)。

 對于工作相對穩定的人員，如管理人員、財務(wù)人員等，可與其簽訂固定期限的勞動(dòng)合同；

對于普通的施工現場(chǎng)工作人員，由于其流動(dòng)性強，簽訂固定期限勞動(dòng)合同不便于長(cháng)期管理，可以簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，這有利于減輕企業(yè)用工壓力，工程完工合同正常終止，企業(yè)無(wú)需面臨與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的壓力?？蛇x擇靈活的非全日制用工方式。

建議五：使用勞務(wù)派遣用工時(shí)注意防范風(fēng)險。

　　勞務(wù)派遣，指派遣單位與勞務(wù)人員訂立勞動(dòng)合同后，依據與用工單位訂立的勞務(wù)派遣合同，將勞務(wù)人員派遣到用工單位工作的一種用工方式。因為勞務(wù)派遣可以有效降低招工費用、降低員工使用和管理成本以及因被派遣員工與用人單位不具有勞動(dòng)關(guān)系，可以減少與勞動(dòng)者直接發(fā)生糾紛情況。所以，此種用工方式在一些輔助性的崗位上被廣泛使用。

然而，新的《勞動(dòng)合同法法》實(shí)施后，對于勞務(wù)派遣進(jìn)行了多方面的規范和限制，其中最具影響力的有兩方面：一是同工同酬；二是連帶責任。

“同工同酬”是指勞務(wù)派遣工與用工單位的“正式工”享有同工同酬的權利，有權要求用工單位支付加班費、績(jì)效獎金以及與工作崗位相關(guān)的福利待遇?！斑B帶責任”是指為了保護勞動(dòng)者的利益不受派遣單位的損害，要求用工單位在履行法定義務(wù)的同時(shí)，還要對派遣單位損害勞動(dòng)者利益的行為承擔連帶責任。

　　總而言之，建筑施工企業(yè)要在合法用工的前提下，依法完善企業(yè)的用工制度，減少人才流失，降低企業(yè)用工風(fēng)險，同時(shí)又要保障勞動(dòng)者的合法權益，構建和諧的勞動(dòng)關(guān)系，不斷增強企業(yè)的競爭力，把企業(yè)做大做強。